Limites do advogado ao fazer um acordo
INTRODUÇÃO
Ao receber uma procuração geral para o foro, o advogado está habilitado para praticar os atos privativos que dele se espera em uma demanda, como propor, defender, recorrer ou sustentar sua tese junto ao Tribunal.
Mas para a prática de atos não privativos, como receber citação, confessar, reconhecer a procedência do pedido, transigir, desistir, renunciar ao direito sobre o qual se funda a ação, receber, dar quitação, firmar compromisso e assinar declaração de hipossuficiência econômica é preciso que o instrumento do mandato tenha uma cláusula especial que lhe atribua tais poderes especiais.
O objetivo desse trabalho é falar de um desses poderes em específico – o de transigir.
Trata-se de uma autorização que o advogado recebe, de seu constituinte, para celebrar acordos judiciais ou extrajudiciais.
É um instituto essencial para a atuação legal, por permitir ao procurador buscar soluções através da mediação, conciliação ou negociações, de maneira formal, encurtando o tempo das tratativas e solucionando casos mais rapidamente.
No entanto, o poder para transigir não é absoluto e é disso que se trata a pequena análise adiante.
ASPECTOS GERAIS SOBRE O MANDATO E A CERTEZA QUANTOS AOS LIMITES DOS PODERES
A procuração é o instrumento do mandato, conforme estabelece o artigo 653 do Código Civil[1]. É uma espécie de prova formal de que uma pessoa está agindo em nome de outra.
Ainda que não seja o objetivo desse trabalho, para fins de compreensão do que se pretende aqui, vale dizer, mesmo que de forma simples, que se opera o mandato quando uma pessoa recebe de outra, poderes para praticar atos ou administrar seus interesses.
E por se tratar de ato personalíssimo, será sempre interpretado restritivamente. Isso implica dizer que uma procuração que contenham poderes gerais e amplos não poderá ser usada para atos específicos, como por exemplo, vender um imóvel.
Nesse sentido, o artigo 654, §1º do Código Civil[2] traz na parte final a exigência de que o mandato seja claro em especificar a extensão dos poderes conferidos. Inclusive, o artigo 661 define que a procuração geral só confere poderes para administração[3].
Caso o objetivo seja autorizar a venda de um imóvel, a procuração deve cumprir o requisito do artigo 661, §1º, que exige poderes especiais[4]. E o Superior Tribunal de Justiça, em decisão da Ministra NANCY ANDRIGHI[5], já se posicionou, inclusive, que é necessário especificar minuciosamente a qual bem se estende os poderes especiais do mandato, no sentido de que uma autorização geral para alienar todos os bens do outorgante não cumpre as exigências do dispositivo legal.
Tal posicionamento reforça a ideia de que os poderes especiais precisam ser expresso e não se presumem.
PODERES ESPECIAIS DO ADVOGADO
O advogado faz prova de sua nomeação por uma procuração e não pode atuar sem tal formalidade, exceto em casos previstos em Lei[6].
Os poderes gerais para o foro autorizam o mandatário a postular em juízo ou fora dele. Sustentei em um texto anterior[7] que o único poder que não pode faltar na procuração para o advogado é o geral para o foro. Com ele o advogado pode praticar as atividades típicas processuais, privativas de advogado, como contestar ou recorrer, por exemplo.
Mas em se tratando de poderes especiais para prática de atos atípicos da advocacia, no sentido de que não são privativos, como receber e dar quitação, é necessário que a procuração tenha uma cláusula especial, conforme estabelece o Código de Processo Civil[8].
Tal exigência inclui o poder para transigir, que depende de constar expressamente no instrumento.
PODER PARA TRANSIGIR
O poder para transigir é uma autorização formal para o advogado fazer acordos, assinando minutas, termos, contratos, assumindo obrigações ou aceitando limites quanto obrigações de terceiros.
Permite ao advogado representar o mandatário em audiências de conciliação[9], nos termos do art. 334, §10 do Código de Processo Civil.
LIMITES DO PODER PARA TRANSIGIR
Uma cláusula especial com poder para transigir habilita o advogado a fazer acordos por escrito ou em audiência, reduzido a termo, mas tal poder não é ilimitado.
Ele está sujeito a uma série de limitações, previstas em lei.
As principais limitações quanto ao instituto envolvem a autorização do mandante, prestação de contas e a observação dos princípios gerais dos contratos.
AUTORIZAÇÃO PRÉVIA E PRESTAÇÃO DE CONTAS
O poder para transigir não é um salvo-conduto ao advogado para fazer acordos à sua própria vontade, seguindo suas próprias decisões. Trata-se de uma autorização formal para cumprir os desejos de seu mandante numa situação de acordo.
Então, ao advogado é obrigatório observar o que quer o outorgante, antes de formalizar um acordo. Faz parte de suas atribuições orientar adequadamente o interessado, mostrando os pontos de bons ou ruins das opções e eventualmente recomendar uma conduta, mas a decisão deve ser do próprio cliente, sob pena de responsabilização do advogado que age em excesso.
Não significa que o ato praticado seja nulo ou necessite ser anulado para apuração da responsabilidade, já que o terceiro se garante ao ter um acordo ajustado com um advogado habilitado para o ato, com uma procuração expressa em autorizar a transação.
O Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA do Superior Tribunal de Justiça[10], sustentou em decisão que a responsabilidade pelos danos decorrentes do abuso de poder pelo mandatário independe da prévia anulação judicial do ato praticado, pois o prejuízo não decorre de eventual nulidade, mas, sim, da violação dos deveres subjacentes à relação jurídica entre o advogado e o assistido.
Dessa forma, entendo confirmada a tese de que o advogado deve agir nos limites autorizados pelo mandante. Com relação ao dever de prestar contas, temos o artigo 668 do Código Civil[11]. No mesmo sentido, decisão do Ministro Felipe Salomão, do Superior Tribunal de Justiça[12].
O advogado deve prestar contas dos atos praticados. Não significa tão somente a entrega de valores, mas inclui a demonstração do que fez em nome do mandante. A mesma obrigação está no Código de Ética e Disciplina da OAB[13], no artigo 9º.
Inclusive, a falta de prestação de contas, além da responsabilização civil, implica em consequências disciplinares. O Tribunal de Ética da OABRO, decidiu que fazer acordo extra autos com a parte contrária sem participação ou anuência do cliente, após homologado acordo em processo judicial, e destinar parte da verba para a parte adversa é infração ética da profissão, disciplinada pelo inciso VIII do EAOAB[14].
FORMALIDADE
Os poderes especiais, quando conferidos ao advogado, não se constituem em uma autorização ilimitada para a ação do procurador, mas apenas o habilitam formalmente para praticar atos que vão de encontro aos mandos do outorgante. Como exaustivamente demonstrado, é um poder formal para agir em nome de seu cliente e não um salvo-conduto para a prática de qualquer ato conforme sua própria vontade.
Como sustentei num texto anterior[15], trata-se de uma autorização conferida a uma pessoa, o procurador, para celebrar um acordo, ou transação, com outra pessoa, no nome do outorgante. É a formalidade que autoriza o procurador a celebrar um negócio jurídico pelo qual as partes envolvidas em um conflito concordam em resolver a disputa por meio de um acordo, que pode envolver concessões mútuas.
O Tribunal de Ética da OABSP, disse em julgamento[16] que os poderes especiais conferidos pelo cliente ao advogado para desistir, confessar, fazer acordos e transigir, são concedidos do ponto de vista formal e não negociar para facilitar a formalização do acordo, não significando, em hipótese alguma, que o advogado tem liberdade para estabelecer os termos e condições do acordo.
Tal posicionamento foi chancelado pela Turma Recursal de Goiânia ao julgar o processo n. 5490130-66.2021.8.09.0051, ao afirmar que apesar de possível a celebração da transação pelo patrono com poderes especiais para tanto, caberia ao advogado comprovar a comunicação de sua cliente sobre os termos pactuados, a fim de que esta tomasse conhecimento e providenciasse com o cumprimento do mesmo. Contudo, alegada a falta de consentimento e de comunicação posterior, não logrou êxito os exequentes em comprovarem que cumpriram com o ônus inerente ao contrato celebrado.
Nesse caso em particular, o advogado sustentou que o poder para transigir, quando constante da procuração, seria a autorização para que ele tomasse decisões quanto aos termos do acordo, mas sua tese não prosperou.
Então me parece que se formou um consenso entre o Poder Judiciário e o Tribunal de Ética da OAB em estabelecer que o poder para transigir é uma formalidade, para o advogado fazer acordos previamente autorizados por seu mandante.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
O objetivo do trabalho não é esgotar o tema do mandato e nem mesmo estabelecer de forma inequívoca os limites do poder de transigir, que precisam constar expressamente de uma cláusula especial no instrumento do mandato, mas trazer ao leitor, até aquele mais leigo, a ideia de que ao advogado é vetado praticar atos estranhos aos interesses e vontade do seu cliente.
O desvio da finalidade é punível, tanto do ponto de vista cível, com reparações, indenizações ou outras responsabilizações, quanto também no aspecto disciplinar, pelo Tribunal de Ética da OAB.
A transação feita por advogado habilitado é válida perante terceiros e a falta de autorização de seu cliente não invalida o ato, já que não existiriam formas de saber que o procurador estava se excedendo aos interesses do constituinte. Mas abre espaço para punições cada vez mais severas.
A falta de autorização do cliente para a transação ou da prestação de contas são temas recorrentes nas ementas de Tribunais de Ética, indicando que o assunto é levado a sério pelos órgãos correcionais.
O poder para transigir é uma ferramenta essencial para o exercício da advocacia. É um instrumento de paz e justiça, que permite que o advogado resolva conflitos de forma rápida e eficaz, evitando o desgaste de um processo judicial.
No entanto, não é absoluto. Ele está sujeito a uma série de limitações, previstas em lei e é importante que o advogado esteja ciente dessas limitações, para poder utilizá-lo de forma responsável e ética, evitando problemas futuros.
O dever do advogado se limita a aconselhar seu cliente na tomada de decisões e fazer acordos autorizados por ele, prestando contas em seguida.
O poder para transigir é uma ferramenta formal, que pode ser utilizada para o bem ou para o mal. Que tipo de advogado quer ser?
[1] Art. 653. Opera-se o mandato quando alguém recebe de outrem poderes para, em seu nome, praticar atos ou administrar interesses. A procuração é o instrumento do mandato. [2] § 1 o O instrumento particular deve conter a indicação do lugar onde foi passado, a qualificação do outorgante e do outorgado, a data e o objetivo da outorga com a designação e a extensão dos poderes conferidos. [3] Art. 661. O mandato em termos gerais só confere poderes de administração. [4] § 1 o Para alienar, hipotecar, transigir, ou praticar outros quaisquer atos que exorbitem da administração ordinária, depende a procuração de poderes especiais e expressos. [5] DIREITO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE ESCRITURA PÚBLICA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. PROCURAÇÃO. OUTORGA DE PODERES EXPRESSOS PARA ALIENAÇÃO DE TODOS OS BENS DO OUTORGANTE. NECESSIDADE DE OUTORGA DE PODERES ESPECIAIS. 1. Ação declaratória de nulidade de escritura pública de compra e venda de imóvel cumulada com cancelamento de registro, tendo em vista suposta extrapolação de poderes por parte do mandatário. 2. Ação ajuizada em 16/07/2013. Recurso especial concluso ao gabinete em 10/09/2019. Julgamento: CPC/2015. 3. O propósito recursal é definir se a procuração que estabeleceu ao causídico poderes "amplos, gerais e ilimitados (...) para 'vender, permutar, doar, hipotecar ou por qualquer forma alienar o (s) bens do (a)(s) outorgante (s)'" atende aos requisitos do art. 661, § 1º, do CC/02, que exige poderes especiais e expressos para tal desiderato. 4. Nos termos do art. 661, § 1º, do CC/02, para alienar, hipotecar, transigir, ou praticar quaisquer atos que exorbitem da administração ordinária, depende a procuração de poderes especiais e expressos. 5. Os poderes expressos identificam, de forma explícita (não implícita ou tácita), exatamente qual o poder conferido (por exemplo, o poder de vender). Já os poderes serão especiais quando determinados, particularizados, individualizados os negócios para os quais se faz a outorga (por exemplo, o poder de vender tal ou qual imóvel). 6. No particular, de acordo com o delineamento fático feito pela instância de origem, embora expresso o mandato - quanto aos poderes de alienar os bens do outorgante - não se conferiu ao mandatário poderes especiais para alienar aquele determinado imóvel. 7. A outorga de poderes de alienação de todos os bens do outorgante não supre o requisito de especialidade exigido por lei que prevê referência e determinação dos bens concretamente mencionados na procuração. 8. Recurso especial conhecido e provido. (STJ - REsp: 1836584 MG 2019/0266544-2, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 11/02/2020, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 13/02/2020) [6] Diz o Código de Processo Civil no artigo 104: O advogado não será admitido a postular em juízo sem procuração, salvo para evitar preclusão, decadência ou prescrição, ou para praticar ato considerado urgente. No mesmo sentido, o artigo 5º da Lei 8.906/94 estabelece que O advogado postula, em juízo ou fora dele, fazendo prova do mandato. [7] ALVES, Marco Túlio Elias. Procuração para Advogado: Análise sobre o instrumento do mandato judicial. Jusbrasil, pesquisado em 16/11/2023: https://www.jusbrasil.com.br/artigos/procuracao-para-advogado/2040945421?_gl=1*188rok1*_ga*NTkzMjQ5OTA3LjE2OTg1MzIzMzI.*_ga_QCSXBQ8XPZ*MTcwMDE0MzQ0Ni43LjEuMTcwMDE0NDI2MS41NS4wLjA. [8] Art. 105. A procuração geral para o foro, outorgada por instrumento público ou particular assinado pela parte, habilita o advogado a praticar todos os atos do processo, exceto receber citação, confessar, reconhecer a procedência do pedido, transigir, desistir, renunciar ao direito sobre o qual se funda a ação, receber, dar quitação, firmar compromisso e assinar declaração de hipossuficiência econômica, que devem constar de cláusula específica. [9] AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO – PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO - NÃO CABIMENTO DO AGRAVO - REJEITADA - TAXATIVIDADE MITIGADA - SITUAÇÃO DE RISCO DE PAGAMENTO DA DÍVIDA ANTES DA APELAÇÃO - MÉRITO - MULTA PELO NÃO COMPARECIMENTO EM AUDIÊNCIA – ADVOGADO COM PODERES PARA NEGOCIAR E TRANSIGIR – PENALIDADE INDEVIDA – DECISÃO PARCIALMENTE REFORMADA – RECURSO PROVIDO. Conforme já decidiu o STJ, em recurso especial repetitivo, Tema 988, admite-se a taxatividade mitigada do rol do art. 1.015, do CPC, ou seja, se houver inutilidade do julgamento de apelação sobre o tópico objeto do agravo, ele será cabível, ainda que não previsto expressamente pelo CPC. Conforme previsão do artigo 334, § 10, do CPC, a parte pode constituir representante por meio de procuração específica, com poderes para negociar e transigir. Assim, o comparecimento da parte pode dispensada, se o seu advogado comparece em audiência, devidamente munido de instrumento de mandato que contenha os poderes respectivos, o que afasta a aplicação da multa do art. 334, § 8º, do CPC. (TJ-MS - AI: 14134103820208120000 MS 1413410-38.2020.8.12.0000, Relator: Des. Claudionor Miguel Abss Duarte, Data de Julgamento: 19/11/2020, 3ª Câmara Cível, Data de Publicação: 22/11/2020) [10] STJ - REsp: 1750570 RS 2018/0047957-1, Relator: Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, Data de Julgamento: 11/09/2018, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/09/2018 [11] Art. 668. O mandatário é obrigado a dar contas de sua gerência ao mandante, transferindo-lhe as vantagens provenientes do mandato, por qualquer título que seja. [12] STJ - REsp: 1215825 SP 2010/0182407-1, Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Data de Julgamento: 15/10/2015, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 07/12/2015 [13] Art. 9º A conclusão ou desistência da causa, com ou sem a extinção do mandato, obriga o advogado à devolução de bens, valores e documentos recebidos no exercício do mandato, e à pormenorizada prestação de contas, não excluindo outras prestações solicitadas, pelo cliente, a qualquer momento. [14] OAB, Tribunal de Ética, Processo 22.0000.2018.003510-9, Rel. Dr. Vinicius Pompeu da Silva Gordon). [15] Ver referência 7. [16] Proc. E-4.538/2015 - v.m., em 17/09/2015, do parecer e ementa do Julgador Dr. LUIZ ANTÔNIO GAMBELLI, vencido o Relator Dr. LEOPOLDO UBIRATAN C. PAGOTTO - Rev. Dr. ZANON DE PAULA BARROS - Presidente em exercício Dr. CLÁUDIO FELIPPE ZALAF.
