Pedido de revogação e/ou substituição da prisão preventiva ESQUEMATIZADO
- Marco Túlio Elias Alves
- 11 de jan. de 2022
- 12 min de leitura
Via Anna Cavalcante - JusBrasil
Olá, amigos e amigas!
Quero apresentar para vocês um modelo esquematizado de pedido de revogação e/ou substituição da prisão preventiva.
Procurei trazer a peça de forma didática, apontando de forma esquematizada argumentações possíveis de serem suscitadas na peça conforme os mais diversos casos concretos.
O modelo apresentado NÃO é adequado para a famosa utilização “COPIA E COLA”. Mas, ele servirá para guiar vocês sobre caminhos e teses que poderão ser levantados no caso concreto.
Deixei ao longo da peça referências a importantes e recentes julgados dos Tribunais Superiores sobre o tema.
Espero que o conteúdo seja útil e possa auxiliá-los seja na práxis forense ou na academia para o aprendizado da prática processual criminal.
Abraços e até mais!
_________________
EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) DE DIREITO DA _____ VARA CRIMINAL DA COMARCA DE ________________ – ESTADO __________
Processo nº XXXXXXXX
Réu (a) XXXXXXX
URGENTE - Réu/Ré preso (a)
Prisão preventiva
Ilegalidade da medida – Revogação urgente
PALAVRAS-CHAVES FUNDAMENTO (S) DA PEÇA
FULANO (A) DE TAL, já qualificado (a) nos autos em epígrafe, atualmente recolhido (a) no ESTABELECIMENTO PRISIONAL XXXXXXXX, por seu (a) advogado (a) subscritor (a) (com procuração anexa), vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, requerer
REVOGAÇÃO E/OU SUBSTITUIÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA
com fundamento no art. 5º, LXV, da Constituição Federal, c/c com o art. 316 do CPP, pelas razões de fato e de direito a seguir expostas.
I – DOS FATOS
Em DD/MM/AAAA o (a) Requerente foi preso (a) preventivamente pela suposta prática do crime XXXX.
Conforme r. decisão de fls. XXXX, o decreto da prisão preventiva fundamentou-se RESUMIR A FUNDAMENTAÇÃO E AS CIRCUNSTÂNCIAS DO DECRETO DA PRISÃO PREVENTIVA.
II – DO DIREITO
Como se demonstrará a seguir, a manutenção da prisão preventiva é medida que não merece prosperar.
(Abaixo, 6 importantes fundamentos para serem debatidos, conforme o caso concreto, visando o afastamento da prisão preventiva)
FUNDAMENTO 1: Não verificação dos requisitos básicos que autorizam o decreto da prisão preventiva
Nos termos do art. 312 do CPP, a prisão preventiva poderá ser decretada, alternativamente, para
garantir da ordem pública ou econômica
a conveniência da instrução criminal
assegurar a aplicação da lei penal ao final do processo
Os requisitos acima – verificados de forma alternativa - precisam ser acumulados com a prova da materialidade delitiva + indícios mínimos de autoria (fumus commissi delicti) + perigo gerado pela liberdade do (a) réu/ré (periculum libertatis).
Importa destacar que todos os requisitos acima apresentados precisam ser contemporâneos para que seja justificado o decreto da preventiva. Se a necessidade de garantia da ordem pública/a conveniência da instrução criminal/a necessidade de assegurar a aplicação da lei penal não se mostra contemporânea não há que se falar no periculum libertatis.
Não pode a preventiva deixar de observar os requisitos acima para se fundamentar na gravidade abstrata do suposto delito praticado pelo (a) acusado (a).
ATENÇÃO!
Para que seja possível o decreto da preventiva é preciso haver uma prova mínima que leve à autoria delitiva. Mas, apesar de se requerer um standart probatório raso, é preciso que essa prova mínima da autoria seja verificada, de fato, nos autos.
Além disso, para que seja possível o decreto da preventiva deve-se, NECESSARIAMENTE, observar o art. 313 do CPP, que exige – alternativamente - as seguintes hipóteses para que seja viabilizada a preventiva:
crime DOLOSO punido com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 anos
acusado (a) reincidente em crime DOLOSO
crime envolvendo violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência – Neste caso, a medida deve ser justificada na garantia da execução das medidas protetivas de urgência
IMPORTANTE!
A dúvida quanto à identidade civil do (a) acusado (a) é fundamento idôneo para o decreto da preventiva, nos termos do art. 313, § 1º, do CPP.
Todavia, uma vez sanada a dúvida, não havendo outros motivos que sustentem a cautelar, deve o (a) acusado (a) ser posto (a) em liberdade, sob pena de ilegalidade da custódia cautelar.
Não constantes nos autos os requisitos mínimos para o decreto da prisão preventiva, impõe-se a soltura do (a) acusado (a). TAMBÉM OBSERVAR A POSSIBILIDADE DE CONJUGAR ESSE ARGUMENTO COM A SUFICIÊNCIA DE OUTRAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO.
JURISPRUDÊNCIA IMPORTANTE
➡STJ, EREsp 1.624.564-SP, Rel. Minª. Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 14/10/2020, DJe 21/10/2020.
Tema: Importação de sementes de maconha em pequena quantidade não é crime.
➡STJ, AgRg no HC 615.986/PR, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 28/09/2021, DJe 04/10/2021.
Tema: Ausência de indícios de autoria. Preventiva. Gravidade abstrata do delito. Impossibilidade.
➡STJ, HC 633.110/MG, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 09/03/2021, DJe 19/03/2021.
Tema: Decreto da preventiva. Fatos novos ou contemporâneos. Princípio da contemporaneidade.
Fundamento 2: Preventiva decretada por decisão não fundamentada
A prisão preventiva é medida processual de caráter excepcional, pois é medida capaz de privar a liberdade do indivíduo antes de que seja considerado acusado por sentença penal transitada em julgado.
E, nos termos do art. 315 do CPP, a decisão que determina a prisão preventiva do (a) acusado (a) deve – OBRIGATORIAMENTE – ser fundamentada e motivada.
Mais, do que isso, por força do art. 315, § 2º, do CPP, a decisão precisa, de fato, valer-se de elementos constantes nos autos para justificar a segregação cautelar. Não pode a decisão que determina a prisão de uma pessoa se embasar em argumentos genéricos ou valer-se de modelos que deixam de avaliar a situação do caso concreto.
ATENÇÃO!
É importante ter muita atenção ao art. 315, § 2º, do CPP, observando se a decisão judicial que decreta a preventiva está atenta às regras de fundamentação impostas pelo legislador pátrio. A não observância do dispositivo legal implica em decisão viciada.
CPP, Art. 315.
(...)
§ 2º. Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
I - limitar-se à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
II - empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
V - limitar-se a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019).
Interessante observar se a decisão do caso concreto se enquadra em algum dos incisos do dispositivo legal acima citado.
Sendo o caso, pode ser mais interessante, inclusive, impetrar um habeas corpus junto ao Tribunal, ao invés de realizar o pedido de revogação da preventiva ao magistrado que decretou a cautelar.
NA DOUTRINA
Trata-se de um conjunto de exigências, da maior relevância, em relação à qualidade da fundamentação necessária para decretação de uma prisão cautelar. Um grande avanço ao exigir uma fundamentação concreta, individualizada e com uma sanção, na medida em que estabelece que não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão. Então, todas essas vedações, que exigem qualidade da decisão, ao não admitir que ela se limite a indicar artigos da lei ou precedentes, enunciados, sem fazer a adequação ao caso concreto; que empregue conceitos jurídicos vagos e indeterminados, sem relacionar com o fato concreto; a invocar motivos formulários, padronizados, que servem para “qualquer” decisão; que não enfrente os argumentos trazidos pelas partes e que se relacionem com a linha decisória adotada; ou ainda, que deixe de seguir súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte e que diga respeito ao caso em discussão, sem fazer o necessário distinguishing.
Portanto, é uma determinação legal da maior relevância e que busca estabelecer um standard elevado de qualidade da fundamentação das decisões e, ao mesmo tempo, prestigia as partes e o contraditório. (LOPES JR, Aury. Direito processual penal. 17. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2020.)
A não fundamentação da prisão preventiva torna o seu decreto ilegal, impondo a imediata soltura do (a) acusado (a).
JURISPRUDÊNCIA IMPORTANTE
➡STJ, HC 553.265-MG, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 12/05/2020.
Tema: Motivação abstrata é inidônea para o decreto da prisão preventiva.
➡STF, RE 1.038.925-SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 18/08/2017, Repercussão Geral - Mérito, DJe 19/09/2017.
Tema: Inconstitucionalidade do art. 44 da Lei de Drogas, que veda a concessão de liberdade provisória ao tráfico de drogas.
FUNDAMENTO 3: Urgente revisão do decreto da prisão preventiva
Visando observar a excepcionalidade da constrição cautelar da liberdade do indivíduo, o Pacote Anticrime (Lei 13.964/2019) trouxe a necessidade de reavaliação periódica da medida.
Por isso, o parágrafo único, do art. 316 do CP, trouxe a expressa previsão de que a prisão preventiva deve ser revista – OBRIGATORIAMENTE E DE OFÍCIO - a cada 90 dias, sob pena de a medida ser considerada ilegal.
CUIDADO!
Apesar de o dispositivo legal ser expresso ao declarar a ilegalidade da preventiva não revista no prazo de 90 dias, essa ilegalidade não impõe o imediato relaxamento da prisão. Essa é a posição dominante na jurisprudência contemporânea.
A ideia é a de que o legislador não trouxe um prazo máximo para a preventiva; mas sim, um prazo máximo para que sejam reavaliados os argumentos que permitiram o seu decreto.
➡STJ, HC 621.416/RS, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 13/04/2021, DJe 16/04/2021.
➡STF, SL 1395 MC-Ref, Rel. Min. Luiz Fux (Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 15/10/2020, DJe 04/02/2021.
Verificado que a preventiva decretada não foi reavaliada no prazo legal, impõe-se o reconhecimento da ilegalidade da medida.
Dessa forma, pugna a defesa para a urgente reavaliação da medida de constrição cautelar, observando os fundamentos ora suscitados que demonstram a desnecessidade da manutenção da preventiva.
JURISPRUDÊNCIA IMPORTANTE
➡STJ, HC 186.421-SC, Rel. Min. Celso de Mello, decisão monocrática, julgado em 20/07/2020, DJe 22/07/2020.
Tema: É ilegal a conversão do flagrante em prisão preventiva sem a realização da audiência de custódia.
➡STJ, HC 527.402-SE, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 21/11/2019. DJe 03/12/2019.
Tema: Excesso de prazo. Constrangimento ilegal evidenciado.
FUNDAMENTO 4: Medidas cautelares diversas da prisão suficientes para acautelar o caso concreto
A restrição da liberdade cautelar do acusado é medida excepcional.
Como tal, deve obedecer a regra de imposição da menor restrição possível e necessária ao caso concreto. A regra no nosso ordenamento jurídico é a liberdade do indivíduo enquanto não considerado acusado por sentença penal transitada em julgado.
Assim sendo, é imprescindível a verificação da possibilidade de aplicação de cautelares diversas da prisão ao caso concreto. As cautelares não prisionais, de forma isolada ou cumulativa, devem ser preferidas em relação à prisão preventiva (ultima ratio em termos de medidas cautelares penais).
As medidas cautelares diversas da prisão estão previstas no art. 319 do CPP:
CPP, Art. 319. São medidas cautelares diversas da prisão: (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
I - comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
II - proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
III - proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
IV - proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
V - recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
VI - suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
VII - internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
VIII - fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
IX - monitoração eletrônica. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
IMPORTANTE!
É interessante argumentar e demonstrar a suficiência da cautelar não prisional no caso concreto.
Por exemplo, no caso de acusado (a) com endereço e emprego, ambos fixos, o recolhimento preventivo ao cárcere pode ser medida muito prejudicial e demasiadamente desproporcional.
Sendo o crime, por exemplo, motivado por uma briga de bar, uma restrição do (a) acusado (a) de frequentar o local, com a proibição de manter contato com a vítima, junto ao recolhimento domiciliar noturno podem ser adequados e suficientes para acautelar o processo.
Assim sendo, uma vez verificada a suficiência e a adequação das cautelares diversas da prisão ao caso concreto, requer-se a substituição da preventiva pelas medidas XXXXXX ou por outras que V. Exma considerar adequadas.
OBSERVAR QUE É INTERESSANTE TRAZER UMA ARGUMENTAÇÃO CONCRETA INDICANDO A CAUTELAR NÃO PRISIONAL PRETENDIDA (DE FORMA ISOLADA OU CUMULATIVA), DEMONSTRANDO SEU CABIMENTO, ADEQUAÇÃO E SUFICIÊNCIA AO CASO CONCRETO.
JURISPRUDÊNCIA IMPORTANTE
➡STJ, HC 568.693/ES, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, por unanimidade, julgado em 14/10/2020, DJe 16/10/2020.
Tema: Prisão preventiva. Liberdade provisória condicionada ao pagamento de fiança. Pandemia de covid-19. Recomendação 62/CNJ. Excepcionalidade das prisões.
➡STJ, HC 607.138/MG, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 15/12/2020, DJe 18/12/2020.
Tema: Pandemia de covid-19. Tráfico de drogas. Possibilidade de concessão de cautelares diversas da prisão em casos de crimes praticados sem violência ou grave ameaça, ou que não revelem maior gravidade e periculosidade acentuada do agente.
➡STJ, Edição nº 180 do Jurisprudência em teses – Tese 3: “A Recomendação n. 62/2020 do CNJ não implica automática substituição da prisão preventiva por outras medidas cautelares alternativas”.
Tema: Pandemia. Substituição preventiva por cautelares não prisionais. Não obrigatoriedade.
➡STJ, HC 455.097/PR, Relª. Minª. Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 14/04/2021, DJe 07/06/2021. (https://scon.stj.jus.br/SCON/GetInteiroTeorDoAcordao?num_registro=201801484120&dt_publicacao=07/06/2021)
Tema: Detração da pena. Recolhimento domiciliar noturno. Monitoração eletrônica. Possibilidade.
➡STF, HC 204.618/SC, Rel. Min. Alexandre de Moraes, julgado em 19/07/2021, DJe 21/07/2021.
Tema: Incompatibilidade do regime semiaberto com o decreto da prisão preventiva.
➡STJ, RHC 133436/SC, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 03/11/2020, DJe 24/11/2020.
Tema: Posse de grande quantidade de drogas impede a concessão de cautelares diversas da prisão.
FUNDAMENTO 5: Preventiva decretada pelo descumprimento de cautelar diversa da prisão anteriormente aplicada
Nos termos do art. 312, § 1º, do CPP, a preventiva poderá ser decretada em razão do descumprimento de medidas cautelares diversas da prisão anteriormente impostas.
Certo é que a lei não exige prévia manifestação da defesa quanto a esse descumprimento; todavia, em privilégio do sistema acusatório e das garantias da ampla defesa e do devido processo legal, é importante que seja oportunizado ao (à) acusado (a) manifestar-se sobre as razões que o (a) levaram ao descumprimento da medida anterior.
No caso concreto, JUSTIFICAR O DESCUMPRIMENTO A PARTIR DOS SEGUINTES PONTOS
Estrita necessidade de descumprimento da cautelar – Exemplo: Acusado (a) que descumpriu o recolhimento domiciliar para prestar socorro e levar membro da família a atendimento médico-hospitalar em horário noturno.
Razões sólidas que justifiquem não haver imediata comunicação do descumprimento – Exemplo: No momento da emergência médica o (a) acusado (a) não contava com meios para comunicar a saída noturno ou mesmo a urgente necessidade de prestar o socorro antes de realizar qualquer comunicação à autoridade competente.
Substituição por nova cautelar não prisional mais adequada ao caso – Exemplo: Acusado (a) que foi contratado para trabalhar em Comarca contígua e que precisa de alteração da cautelar para que possa realizar esse deslocamento diário.
Observado o justo descumprimento da cautelar, impõe-se o reconhecimento de que o (a) acusado não o fez para se furtar do descumprimento da lei, mas por uma necessidade plenamente justificável.
Assim sendo, é de se reconhecer que não subsistem os pressupostos legais que autorizem a preventiva nos termos do art. 312, § 1º, do CPP.
FUNDAMENTO 6: Substituição da preventiva pelo cumprimento domiciliar
O cumprimento domiciliar da prisão preventiva deverá ser concedido quando observados os requisitos previstos no art. 318 do CPP.
CPP, Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for: (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
I - maior de 80 (oitenta) anos; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
II - extremamente debilitado por motivo de doença grave; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
III - imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
IV - gestante; (Redação dada pela Lei nº 13.257, de 2016)
V - mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos; (Incluído pela Lei nº 13.257, de 2016)
VI - homem, caso seja o único responsável pelos cuidados do filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos.
Os requisitos acima destacados correspondem a situações em que o cumprimento domiciliar se impõe em situações de proteção à saúde debilitada do (a) acusado (a) que não pode receber tratamento adequado na prisão e/ou em razão de garantia dos direitos fundamentais de menores e/ou pessoa com deficiência.
Vale destacar que o cumprimento domiciliar não importa em alegação do afastamento da custódia cautelar. Ao contrário, a lei é expressa ao dizer que o cumprimento domiciliar SUBSTITUI o cumprimento da preventiva em estabelecimento prisional.
Ora, sendo caso de afastamento da preventiva, sequer teríamos que falar em substituição por domiciliar; mas sim em revogação da medida.
ATENÇÃO!
Sendo o caso de gestante ou mulher mãe de criança, é imprescindível a verificação do art. 318-A do CPP.
CPP, Art. 318-A. A prisão preventiva imposta à mulher gestante ou que for mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência será substituída por prisão domiciliar, desde que: (Incluído pela Lei nº 13.769, de 2018).
I - não tenha cometido crime com violência ou grave ameaça a pessoa; (Incluído pela Lei nº 13.769, de 2018).
II - não tenha cometido o crime contra seu filho ou dependente. (Incluído pela Lei nº 13.769, de 2018).
Verificado que o caso concreto se amolda às diretrizes do art. 318 do CPP, impõe-se a substituição da preventiva em estabelecimento prisional pelo cumprimento domiciliar, sendo possível a adoção de cautelares diversas da prisão caso V. Exma entenda necessárias.
JURISPRUDÊNCIA IMPORTANTE
➡STF, HC 208.436/PR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, julgado em 04/11/2021, DJe 08/11/2021.
Tema: Tráfico de drogas. Preventiva. Ré mãe de crianças. Art. 318 do CPP. Art. 318-A do CPP. Cumprimento cautelar em regime domiciliar. Possibilidade.
➡STF, HC 192800/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, decisão monocrática proferida em 29/10/2020, DJe 05/11/2020.
Tema: Cumprimento domiciliar. Avó. Responsável por netos menores. Possibilidade.
III – DO PEDIDO
Por todo o exposto, requer seja revogada a prisão preventiva do (a) Requerente, nos termos do art. 5º, LXV, da CF c/c art. 316 do CPP (OBSERVAR O CABIMENTO OU NÃO DA INVOCAÇÃO DE OUTROS DISPOSITIVOS LEGAIS), ou, caso V. Exma entenda necessário, que seja concedida a Liberdade Provisória, nos termos do art. 321 do CPP, aplicando-se, se for o caso, uma das medidas previstas no art. 319 do CPP (VEJA ADEQUAÇÃO À ARGUMENTAÇÃO TRABALHADA NA SUA PEÇA), e expedindo-se o alvará de soltura.
Local/UF, data
ADVOGADO (A)
OAB/UF XXXXX
DICA FINAL!
Muita atenção à citação de jurisprudências nas peças. É muito importante demonstrar a adequação e pertinência daquela jurisprudência ao caso concreto.
Não se limite à mera reprodução dos julgados sem a justificativa de sua utilização.
Ademais, esteja atento (a) à atualização do julgado, sempre preferindo decisões proferidas por Tribunais Superiores ou pelo tribunal local.
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